國際觀察

《外商投資法(草案)》一旦通過全國人大審議成為法律，將會(huì)為有效利用外資提供更加統(tǒng)一、有力的法制保障，預(yù)示著中國的對(duì)外開放正在步入新的歷史階段。

12月23日，十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議開始對(duì)《外商投資法(草案)》進(jìn)行一審，這一統(tǒng)一整合現(xiàn)有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等外資三法的新外國投資法體系，一旦通過全國人大審議成為法律，將會(huì)為有效利用外資提供更加統(tǒng)一、有力的法制保障，預(yù)示著中國的對(duì)外開放正在步入新的歷史階段。

外商投資法為外商提供防護(hù)型保障

自2013年10月中國先后在上海、廣東、天津和福建4個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)試點(diǎn)外商投資審批體制改革，探索準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管以來，《外商投資法》就開始進(jìn)入國務(wù)院立法計(jì)劃之中。

從2015年1月商務(wù)部發(fā)布了《外國投資法(草案征求意見稿)》，到2016年9月全國人大常委會(huì)出臺(tái)關(guān)于修改外資企業(yè)法等四部法律的決定，再到目前提交人大審議，這五年來，各界對(duì)這部法律的修改出臺(tái)寄予了很高的期望。尤其是在當(dāng)前外商投資增速出現(xiàn)下降的態(tài)勢(shì)下，即時(shí)修改和通過《外國投資法》具有了穩(wěn)定外資預(yù)期，促進(jìn)改革開放的現(xiàn)實(shí)訴求。

當(dāng)前輿論普遍以該草案第二十二條中關(guān)于“國家依法保護(hù)外國投資者和外商投資企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”作為亮點(diǎn)來肯定其積極意義，這無疑抓住了外國和輿論聚焦的熱點(diǎn)。

從整體上看，要真正讓外國投資者“定心”，不僅僅是修訂和完善這部統(tǒng)一的《外商投資法》，同時(shí)還需要及時(shí)頒布外國投資法實(shí)施條例及其司法解釋，并調(diào)整修改和制定相應(yīng)的配套法規(guī)、規(guī)章和細(xì)則，使其真正實(shí)至名歸。

因此，如何在配套政策和制度方面彌補(bǔ)主體法上存在的一些不足，顯然直接影響著是否能有效踐行立法的初衷，為外國投資者提供可識(shí)別、可申辯的防護(hù)型保障和透明性擔(dān)保體系。

相關(guān)高質(zhì)量的配套制度還需及時(shí)跟進(jìn)

比如，就外商投資的定義和認(rèn)定問題，《外商投資法》草案做出了簡單規(guī)定，還有待出臺(tái)其他配套政策。其所指的外商投資的外國自然人、企業(yè)和其他組織，是基于注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn)，還是基于實(shí)際控制，類似于國內(nèi)企業(yè)為在規(guī)避國內(nèi)外法律而設(shè)立的VIE結(jié)構(gòu)實(shí)體怎么認(rèn)定。

若根據(jù)“實(shí)際控制”來認(rèn)定外商投資，則需制定界定標(biāo)準(zhǔn)等。這些需要在實(shí)施條例和其他配套制度方面進(jìn)一步厘清。

其次，就實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理制度等方面，正在審議的《外商投資法》明確負(fù)面清單管理制度將實(shí)行內(nèi)外資標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，且將壓縮負(fù)面管理清單。

不過，需要指出的是，目前很多領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入，即便是國內(nèi)企業(yè)都不完全統(tǒng)一，如國企與民企事實(shí)上的市場準(zhǔn)入就有細(xì)微差別。準(zhǔn)入前國民待遇是針對(duì)國企還是民企?抑或未來所有企業(yè)的市場準(zhǔn)入都遵循負(fù)面清單管理，國企會(huì)劃分為公共性與經(jīng)營性，實(shí)現(xiàn)競爭中性等，都需要更寬廣領(lǐng)域的改革加以規(guī)范。

再次，草案第二十條和第二十四條提出的對(duì)外資補(bǔ)償問題上，依照什么程序厘定公共利益，雙方有糾紛如何申辯，申辯失敗后有沒有其他救濟(jì)措施，怎么確定公平、合理的補(bǔ)償?shù)?，都需要相關(guān)配套政策和制度的規(guī)范。

第四，該法草案第二十二條中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，主要明確不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，這種允諾是非常清晰直白的，不過一些限定詞則存在模糊性。比如，如何界定“強(qiáng)制”，如何營造技術(shù)合作的自愿原則環(huán)境等，都是需要細(xì)化解決的問題。

顯然，這些問題亟須在立法和執(zhí)法上進(jìn)一步完善。要知道外商更主要看的是法律規(guī)定的明確性、釋義唯一性和標(biāo)準(zhǔn)化。

總之，當(dāng)前中國對(duì)外商投資法的修改，在很多內(nèi)容上對(duì)各界的意見建議實(shí)現(xiàn)了積極回應(yīng)，為市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用提供了又一大保障。同時(shí)，外商投資法與中國的其他的法律法規(guī)實(shí)現(xiàn)有效接軌，這為外國投資者在國內(nèi)施展才能提供了更加清晰、透明的路徑和空間。

當(dāng)然，我們期待伴隨著外商投資法的頒布，相關(guān)高質(zhì)量的配套制度能及時(shí)跟進(jìn)，為外資提供系統(tǒng)性的全范圍的防護(hù)型保障和透明性擔(dān)保體系。

劉曉忠(資深金融從業(yè)人士)